文/中国法学会副会长、司法部原党组成员 甘藏春

来源：《新华文摘》2021年第17期

我国已经开始进入全面建设社会主义现代化国家的新阶段。全面建设社会主义现代化国家要求建设更高水平的知识产权法治体系。建设更高水平的知识产权法治体系，是我们应该努力回答的重大问题。

一、我国已经具备建设更高水平的知识产权法治体系的社会基础

建设更高水平的知识产权法治体系，指的是我国的知识产权法治体系在现在的基础上，随着全面建设社会主义现代化国家的进程不断完善的过程。它包括两个方面的维度。一是实际效果维度。知识产权法律制度能够在现实社会中更好的彰显严格保护知识产权和促进知识产权的应用的双重功能，更好地促进经济社会的发展。二是制度维度。它要求，在知识产权法治体系领域：法律规范体系完备、实施体系高效、监督体系严密、 保障体系有力。我国推进更高水平的知识产权法治体系的建设，应该从这两个方面的维度来检视和衡量。

建设更高水平的知识产权法治体系，有赖多种因素的作用。但是在诸多因素中，起决定作用的是这个国家是否具备建设高水平知识产权法治体系的社会基础。“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系，这种物质的生活关系的总和，……”（马克思：《政治经济学批判。第一分册》。《马克思恩格斯全集》第31卷，人民出版社1995年版，第412页。）从世界各国知识产权法治体系发展的历史经验看，一个国家知识产权法治体系水平是由这个国家的市场经济体制的水平和科技进步水平决定的。我们提出建设更高水平的知识产权法治体系，就在于我国已经具备建设更高水平知识产权法治体系的社会基础。这个社会基础的突出标志是，我国的知识产权法治体系已经实现了从“外输型发展”到“内需型发展”的历史性转变。现代化建设和社会主义市场经济体制改革的不断推进，对于高水平的知识产权法治体系有着更新更高的要求。

从“外输型发展”到“内需型发展”历史性转变的实现，为建设高水平知识产权法治体系提供了法治基础。在知识产权法律制度发展的历史进程中，有着“内需型发展”和“外输型发展”两种不同的发展路径。

“内需型发展”指的是一个国家依据市场经济的发展和科技进步的实际状况，制定知识产权法律制度并不断完善的过程，它具有“内生性” 的特征。世界上一些主要发达国家的知识产权法律制度的发展就是这种路径。西方国家的知识产权制度萌芽于13世纪至14世纪，表现为由封建王室赐予工匠或商人的类似于专利的垄断特权。近代意义的知识产权法律制度的发源于欧洲。英国1623年的《垄断法规》（The Statute of Monopolies）是近代专利保护制度的起点。继英国之后，美国于1790年、法国于1791年、荷兰于1817年、德国于1877年、日本于1885年先后颁布了本国的专利法。第一部成文的商标法，当推法国1809年的《备案商标保护法令》。1875年法国又颁布了确立全面注册商标制度的商标权法。以后，英国于1862年、美国于1870年、德国于1874年先后颁布了注册商标法。世界上第一部成文的版权法当推英国于1710年颁布的《保护已印刷成册之图书法》，被称为《安娜女王法》。法国在18世纪末颁布了《表演权法》和《作者权法》，使与出版印刷更为密切相联的专有权逐步成为对作者专有权的保护。以后的大陆法系国家，也都沿用法国作者权法的概念和思路。从十九世纪末到二十世纪末百年间，知识产权法律制度的演进出现了新的特点。发达国家在继续完善本国的知识产权法律制度的同时，利用制度的先发优势，推动知识产权法律制度的国际化的进程。1883年《保护工业产权巴黎公约》、1886年《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、1891年《商标国际注册马德里协定》等一系列的知识产权保护的国际条约，确立了知识产权的国际保护的法律基础，1967年制定、1970年生效的《建立世界知识产权组织公约》和世界知识产权组织的建立，为知识产权国际保护制度的实施提供了组织保障；1994年《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)正式签订，覆盖了工业产权和版权等广泛的知识产权范围。一些单项的知识产权国际保护的条约和协定先后签订，如1955年生效、1971年修改的《世界版权公约》。还有一些地区性协定也相继问世。如《专利申请形式要求欧洲公约》、1973年的《欧洲专利公约》等。知识产权的国际保护已经成为知识产权法律制度发展的重要特点。如果我们把发达国家知识产权法律制度的发展历史与这些国家的经济社会发展历史联系起来考察，不难发现，早期推动知识产权法律制度的动因在于市场发展和工业革命。而在现在，则是科技革命、全球贸易。在当今，知识产权法律制度已成为发达国家为保持本国的竞争优势的外交政策工具。

“外输型发展”指的是一些发展中国家在实现国家独立后，为了吸引外资发展经济，引进或者移植发达国家的知识产权法律制度的过程。由于发展中国家经济和科技水平十分低下，引入西方国家较高的知识产权保护标准的法律制度，脱离国情，其结果并没有带来或者促进本国的科技进步。我国是发展中国家，知识产权法律制度发展的处境与其它发展中国家相同。但不同的是，我国已经走出了与其它一些发展中国家的道路，成功地实现了知识产权法律制度从“外输型发展”到“内需型发展”的历史性转变。

我国知识产权法律制度的演进，吴汉东教授作了精辟的概括。“我国知识产权制度是在特殊的历史条件下建立的，其发展过程是一个从‘逼我所用’到‘为我所用’的制度变迁史，也是一个从被动移植到主动创制的法律发展史。”（吴汉东：走向创新型社会的知识产权法。蔡定剑、王晨光主编《中国走向法治30年》，社会科学文献出版社，2008 年。）我国近代意义的知识产权法律制度，是在鸦片战争失败后，西方列强的压力的背景下起步的。西方列强用坚船和利炮轰开中国的大门之后，在一系列不平等条约中加上了知识产权条款。《辛丑条约》中规定清政府与美、英、日三国分别谈判修订商约事宜。在随后的谈判中，三国都提出了中国必须保护其有关知识产权如商标权、专利权、著作权等主张。在谈判中，清政府有过抗争，但最后都是以妥协和接受为结局。正是在这个背景下，中国开启了知识产权立法的历史进程。1898年，清政府颁布了中国历史上第一部专利法规《振兴工艺给奖事程》。1904年，颁布中国历史上第一部具有商标法特点的《商标注册试办章程》。1910年，又颁布了《大清著作权律》以及其他一些专利法令。辛亥革命后，1915年北洋政府颁布了著作权法和实施细则，1928年“民国政府”颁布了著作权法。在专利制度上，1912年至1932年，北洋政府和“民国政府”先后颁布了一系列奖励发明创造、工艺技术及工艺品的条例与章程。1944年，“民国政府立法院”通过了我国历史上第一部被真正称为“专利法”的法规。在商标制度上，1923年北洋政府颁布了商标法及其实施细则，并出版了第一本《商标公告》。1930年“民国政府”正式颁布了商标法及商标法实施细则。这个时期的知识产权法律制度有着浓厚的历史印记：西方列强的压力、法律制度内容上对西方国家制度的引进和移植、实施效果很差。

1949年中华人民共和国的建立之后，我国的知识产权法律制度的发展经历了曲折的过程。在“国民经济恢复时期” 和第一个五年计划时期，我国对知识产权的法治是重视的，法律制度建设的重点是“注重保护”。1950年8月，政务院颁布了《保障发明权与专利权暂行条例》。1950年9月，全国出版会议通过的《关于改进和发展出版工作的决议》,要求“出版业应尊重著作权及出版权，不得有翻版、抄袭、篡改等行为。”同时，该决议还作出了关于稿酬办法、稿酬计算标准等原则性规定。这成为我国早期处理有关版权问题的依据。1950年8月政务院制定了《商标注册暂行条例》,这是新中国第一个商标法规。从五十年代中期开始，我国开始实行计划经济体制，知识产权法律制度的重点转向“加强管理”。1963年，国务院废止了《保障发明权与专利权暂行条例》,颁布了《中华人民共和国发明奖励条例》。实行单一的发明奖励制度，专利权保护制度不再存在。1963年，第二届全国人大常委会第九十一次会议审议批准了《商标管理条例》，《商标注册暂行条例》予以废止。《商标管理条例》删除了“专有使用权” 的概念，将“加强商标管理”作为立法宗旨,并实行商标强制注册制度，强调国家对商标的控制。1961年，取消了版税制度，作者只按照作品的字数和质量领取一次性很低的稿费。“文化大革命” 期间，知识产权保护措施完全停止。

1978年12月召开的中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议作出了以经济建设为中心，实行改革开放的战略决策。以此为起点，我国的知识产权法律制度的建设重新启动，并且随着改革开放的推进而不断完善。在改革开放的初期，我国知识产权法律制度建设的任务主要是“填补空白”，解决有法可依的问题。法律制度的内容主要是学习借鉴西方国家知识产权法律制度的有益经验，以适应改革开放的要求。1982年8月23日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过《商标法》，并于1983年3月1日起施行。《商标法》成为我国第一部正式的知识产权法律。1983年3月12日，第六届全国人大常委会四次会议上通过了《专利法》获得通过。1986 年4月12日全国人大第四次会议通过的《中华人民共和国民法通则》，对著作权等知识产权的保护做了明确规定。1990年9月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过了《著作权法》，并于1991年6月1日起实施。至此，知识产权制度最核心的专利权、商标权和著作权的法律保护已经实现了有法可依。与此同时，中国积极参与知识产权的国际保护的公约协定。1979年中国和美国签订《中美科技合作协定》《中美高能物理合作执行协议》《中美贸易协定》，其中包含着保护知识产权的条款，1980年加入世界知识产权组织（WIPO），1985年加入《保护工业产权巴黎公约》（简称《巴黎公约》），1989年加入《商标注册马德里协定》，1992年10月，分别加入《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（简称《伯尔尼公约》）和《世界著作权公约》。1992年，党的十四大确定了我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济，党的十四届三中全会通过了《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》。2001年，中国加入了世界贸易组织，市场经济和“入世”两大因素推动着我国的知识产权法律制度的完善。对标国际规则，适应社会主义市场经济成为这个阶段知识产权法律调整的主要特点。《专利法》在1992年和2000年进行了两次修改，1992年9月4日第七届全国人大常委会第二十七次会议上通过了《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》，2000年8月25日，第九届全国人大常委会第十七次全体会议通过了《关于修改<中华人民共和国专利法>》。2001年10月27日，第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议对《中华人民共和国著作权法》进行了修改。《商标法》分别在1993年和2001年进行了修改，在这个阶段，国务院陆续颁布了《植物新品种保护条例》（1997年）、《中药品种保护条例》（1992年）、《集成电路布图设计保护条例》（2001年）、《计算机软件保护条例》（2001年）等其他知识产权的行政法规。进入到本世纪，我国的知识产权法律制度的建设的重心开始了从调整性地适用知识产权规则过渡到主动性运用知识产权制度的历史性转变。推动这个转变的动因是：建设创新型国家目标的确立、国家知识产权战略的实施、市场决定资源配置的改革和国际经贸领域的争端。这个阶段表现在立法上是法律修改频繁。专利法先后于2008年和2020年两次修改，著作权法于2010年和2020年两次修改，商标法于2013年和2019年两次修改。与此相适应，我国还围绕知识产权法律的执行和司法问题推进了一系列的改革。最高人民法院就知识产权法律的适用问题制定了一系列的司法解释，成立了专门的知识产权法院。知识产权行政执法加强了协同性和与司法的衔接机制的建设。这样，中国的知识产权法律制度已经完成了从“外输型发展” 到“内需型发展” 的历史性转变。这个转变为我国建设更高水平的知识产权法治体系奠定了坚实的基础。

二、激励创新、保护创新应当成为我国知识产权法治体系的核心价值

在一个国家法治体系中，都有其核心价值。核心价值在法治体系有着特别重要的地位。它对立法活动、执法活动、司法活动和法律的遵守活动起着指导作用，同时又为法治体系的完善提供评价尺度。知识产权法治体系属于国家法治体系的组成部分，也必须遵循法治体系的核心价值。但是，每一个具体的法律部门，又有着自己独特的核心价值。这是决定法律部门之间区分的重要标志。什么是知识产权法治体系的核心价值？研究知识产权法的学者从不同的角度进行了提炼和阐释。虽然观点不一定一致，但对把保护创新作为知识产权法治体系的核心价值的认识却是一致的。全部知识产权法治体系的产生和发展的历史都是与保护创新联系在一起的。能否在保护创新的基础上把激励创新单独提出与保护创新并列为知识产权法治体系的核心价值？这是需要认真研究并回答的问题。传统的知识产权法学都认为，保护创新中就包含了激励创新，只要有了完善的体现保护创新的核心价值的知识产权法治体系，就可以发挥激励创新的作用。但是，时代在发展，经济发展特别是日新月异的科技发展，对传统法律制度提出了挑战。法律制度的现代化也催生了法的理论的变革。法律理论变革的重要内容就在对法律功能的认识上。传统法律理论对法的功能的认识是与“消极国家”理论相一致的。法律对权利的保护是通过法律将权利确定为“法定权利”，对于来自政府、公民和法人的侵权行为，法律提供救济机制。这种保护机制是消极的被动的和防御性的。随着“消极国家”理论转向“积极国家”理论，法律制度的功能也开始转变，逐步开始从传统的仅仅消极作为稳定社会的功能，慢慢演化成为具有积极促进的调节功能。法律的调控功能，指的是“透过法规范之制定或修正，得有效达成国家政策与社会目的，亦即法规范已成为社会宏观调控、引诱或影响人民行为，而成为不可或缺的制度性工具”。（林明锵著：《德国新行政法》，（台） 五南图书出版公司，第87页）法律实现调控功能的手段也有变化，主要有“调控强制性手段”、“资讯性手段”、“诱因性手段”、“合作性手段”、“冲突协调手段”（参见：同上书，第67—69页）我国的知识产权法律制度具有公共政策的性质和特点，“知识产权具有私人产权与政策工具的双重定位，前者表现了知识产权的法律属性，后者彰显了知识产权的制度功能。”（吴汉东：民法典时代知识产权法的体系化和法典化，见《中国知识产权报》2020年6月18日）因此，判断激励创新能否独立与保护创新一起成为知识产权法治体系的核心价值，关键就在于激励创新在我国公共政策中的地位。

我国正在进行的全面建设社会主义现代化国家的进程，在人类现代化的发展史上有着特殊的意义。和一些已经实现现代化国家的发展道路相比较，有着自已的特点。它是在一个具有十四亿人口规模的大国进行的；它是在世界上一些已经实现现代化的国家主导的国际规则国际秩序的背景下进行的；它是在人均资源相对不足的国度内进行的。因此，中国要全面建设社会主义现代化国家，必须走出一条符合中国国情的现代化道路。对此，中国共产党在领导建设社会主义现代化国家的进程中，不断探索，形成了创新、协调、绿色、开放、共享新的发展理念，在六大发展理念中，创新位居首位。习近平总书记2020年11月30日在十九届中央政治局第二十五次集体学习时讲话中全面阐述了创新在现代化建设的地位作用、创新与知识产权保护的关系等问题。“创新是引领发展的第一动力，保护知识产权就是保护创新。”“保护知识产权的目的是激励创新，服务和推动高质量发展，满足人民美好生活需要”。（习近平：全面加强知识产权保护工作，激发创新活力推动构建新发展格局，《求是》，2021年第3期。）这说明，在我国推动创新发展的公共政策中，把知识产权创造、保护、运用，作为创新发展的推动力量，以激励创新为目的建立知识产权的高水平保护制度是其基本要求。作为实施公共政策的重要工具的知识产权法也必须体现这些要求。因此，将激励创新和保护创新并列作为我国知识产权法治体系的核心价值，是新的发展阶段的客观需要。

作为核心价值，激励创新虽然是从保护创新中分离出来的，两者具有天然的同一性。在传统的知识产权法中，它通过对创新成果提供产权保护，并为知识产权的市场配置提供市场机制和规范等一系列的制度安排，实现激励创新活动的目标。但在现在科技革命日新月异的当今世界，要求知识产权法律能够更直接的发挥激励创新的功能。一是，传统的知识产权保护只有在智力成果已经形成才开始发挥作用，而创造才是一切知识产权活动的初始源头，创造力是体现知识产权实力的首要因素。任何一项发明创造从研发到形成成果，要求有不间断的投入，过程中失败的风险概率较高，这就要求通过体现公共政策的知识产权法律实现转变，既要关注知识产权的保护，又要关注创新过程的激励。保护原创思想、创作与品牌。二是，知识产权的创新主体是人，人的创造性活动是高质量知识产权不断涌现的源头。要保证有创新能力的人的积极性，关键在于建立激励创新的法律机制。比如，我国2020年修改的专利法，就对职务发明制度作了调整，第15条规定，“被授予专利权的单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励；发明创造专利实施后，根据其推广应用的范围和取得的经济效益，对发明人或者设计人给予合理的报酬”。“国家鼓励被授予专利权的单位实行产权激励，采取股权、期权、分红等方式，使发明人或者设计人合理分享创新收益”。三是，知识产权特别是著作权和专利权，具有人身权的特点。它不因保护期的结束而终止。知识产权人身权的永久性，体现的是对权利人创造性劳动的尊重，也是对权利人创造性劳动的精神补偿，也是一种激励措施。我国的专利法第16条规定，“发明人或者设计人有权在专利文件中写明自己是发明人或者设计人。专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标识”。

将激励创新作为知识产权法的核心价值，就要求我们对知识产权法固有的严格保护知识产权和促进知识产权的运用双重功能之间的关系有进一步的认识。传统的知识产权法理论认为，知识产权的“严格保护”和“促进运用”是知识产权法的目标，实现两者之间的平衡，是知识产权法的任务。“社会要为某些成果的创作者提供高于市场的回报，因为如果没有此等回报，这些成果就不会被创作出来或者不会如此又快又好地被创作出来。将这一方案中的收益与社会损失进行权衡，其中，收益的形式就是新创作出来的成果，而社会损失通常就是当这些成果的财产权以高于其生产的边际成本的价格出售时所造成的消费者福利损失。根据这一模型，知识产权政策就是对上述这些方面进行比较与衡量，以达到适当的平衡”。（美）罗伯特•P•莫杰斯著：《知识产权正当性解释》，金海军、史兆欢、寇海侠译，商务印书馆，2019年，第14页）毫无疑问，这种平衡关系仍然是我们今天知识产权立法、执法和司法必须坚持的原则。但是，在我看来，这种平衡关系不应当是等量齐观的，它应该以严格保护为基础。应该是在严格保护为基础上的平衡。这主要是由于，知识产权的配置主要是通过市场机制来实现的，全部知识产权法的发展历史证明，知识产权法是与市场经济相伴而生，没有市场经济，就无需知识产权法。既然知识产权是市场经济的产物，市场经济的基础就是财产权。

要在知识产权严格保护基础上实现保护和运用之间的平衡，必须对涉及它们之间平衡的几个问题进行深入探讨。

一是处理这种平衡关系应该遵循什么样的理论原则？对于这个问题，美国法学家罗伯特•P•莫杰斯进行了专门论述。他以为，在知识产权法中，尊重知识产权的财产权属性是核心原则。“财产具有这样的活力，因为就像一种不断成长和扩张的口语那样，它已经显示出自身具有非常重要的能力，可以吸收新的方面，并且做出重大调整，却能够依然恪守那些规定了财产基本结构的核心原则。”（同上书，第18页）“过高的交易成本，正说明我们需要在知识产权法上加以改革，而不是将它彻底废除。……但最好的出发点还是保持一种对财产的个人所有权的信念。”（同上书，第19--20页）从这个逻辑出发，他提出了“中层原则”，以表示与核心原则的区别。“中层原则是这样一些基本概念，它们将某一特定法律领域的众多互不相关而又内容具体的判例法则、立法规则与实践做法联结在一起。”（同上书，第273页）他提出了四项原则。（1）效率原则。“效率原则都保证尽可能便宜而又快捷的方式，将这些权利分配给估值最高的人行使。（同上书，第297页。）”（2）不可移除原则。知识产权的成果任何人都可以最终使用，虽然通过知识产权的保护，可以在一段时间内将一项创造性成果从公众自由获取的状态移除出来，但保护期满终止，它就再也不能从自由流通中被移除。对于知识产权而言，财产权是暂时的，它的自由可获得性，则是永久的。（参见，同上书，第278--279页）（3）比例原则。“通过某种反映其贡献多少的方式，来具体确定某位创作者的财产权。这就是比例原则。（同上书，第23页）”（4）尊严原则。尊严原则是指，“某一成果的创造者应当受到尊重和承认，其方式是在那些与财产相联系的传统权利集合—排他权、转让（出售或许可）权、任其意愿加以使用的权利，等等—之外扩展。与这个原则相关的情形，通常带有某种非财产性维度，而事实上，该原则所保护的利益，常常被认为在创造者将某一特定创造性成果上的权利出卖之后而仍然持续。（同上书，第303页）”这些原则，反映了知识产权法理论新的动向，是值得我们重视的。

二是，知识产权法的制度安排应该如何体现这种平衡关系？制度总是为了回应问题而诞生的。从知识产权法律制度诞生之后，遇到的普遍性问题有：（1）如何避免知识产权交易价格过高？导致知识产权在运用中社会要支付高昂的成本和代价，从而影响社会对知识产权的享用。解决这个问题的关键在于，培育完善的知识产权市场体系，为知识产权的交易提供便捷低成本的渠道。这是因为，知识产权是生产要素的一种，市场机制在它的配置中发挥决定性作用。市场经济是以市场机制导向社会资源配置、实现社会生产和再生产的经济形态。市场机制包括价格机制、供求机制、竞争机制。它的作用就表现为以利润为导向引导生产要素流向，以竞争为手段决定商品价格，以价格为杠杆调节供求关系。知识产权作为生产要素，由市场机制决定配置，也同样要遵循市场经济的一般规则。知识产权的价格是由权利人与权利使用人之间谈判完成的。价格的高低取决于权利使用人的需求和预期利润。但是，在制度安排中，为了校正市场的失灵，往往通过反不正当竞争法和反垄断法来规制。（2）知识产权权利的行使如何与公共利益相协调？这里涉及到的问题有两类，一类是通过立法对权利的边界进行划分。它包括知识产权的保护范围、知识产权保护期。知识产权的权利边界，直接关系到权利人的利益和社会利益之间的平衡。其基本原则是，应该充分考虑权利人的利益，其利益的判断标准应该是不仅要考虑权利人的人力和资本的投入成本，还要考虑权利人的机会成本和风险成本和精神补偿。还应考虑激励创新的公共政策的因素和科技进步的周期等因素。一类是知识产权人在权利行使时应受公共利益的限制。财产权制度经历了一个发展过程，早期奉行的是“绝对所有权”理念，到了二十世纪，从1919年德国“魏玛宪法”开始，对财产权的保护由所有权中心转向了社会利益为中心，反映在法律制度上就是所有权附设义务制度的兴起。德国基本法第14条规定：“财产应负义务。财产的使用也应为社会福利服务。”知识产权作为财产权，也必须体现财产法的这一要求。对此，知识产权法在制度安排上都确立了一系列的制度。在著作权法中，确立了合理使用、法定许可使用、公共秩序保留、强制许可、精神权利的限制等制度。在专利法中，确立了专利的征收、专利的强制许可、专利的合理使用等制度。在商标法中，确立了商标合理使用、商标连带使用、商标先用权、商标权用尽等制度。这些制度为知识产权权利人在权利行使过程中如何与公共利益相协调提供了法律框架。但是，这些制度在适用中是否能够实现这个目标，关键的是对公共利益尺度的认定。因为基于公共利益的原因对知识产权权利的限制，就意味着知识产权权利人利益的损失。这就要求对公共利益的认定必须持审慎的态度，不能随意扩大公共利益的范围。要坚持公共利益必须法定的原则。最大限度地保护知识产权人的利益。我国2020年10月17日全国人大常委会修改的《专利法》体现了这一原则，第54条规定：“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。”第55条规定：“为了公共健康目的，对取得专利权的药品，国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。”这里，立法界定了实施专利强制许可的法定条件是，“紧急状态或者非常情况”、“公共利益的目的”、“公共健康的目的”。

三、以民事权利属性为基础完善知识产权保护体系

对于知识产权的法律性质，我国的知识产权法学界已形成共识。知识产权属民事权利，它与物权、债权一起构成了民事权利体系。“知识产权属于民事权利，是基于创造成果和工商业标记依法产生的权利的统称。”（刘春田主编：《知识产权法》第五版，中国人民大学出版社，2014年3月第5版，第4页）既然知识产权的法律性质属于民事权利，知识产权属于民法的有机组成部分。那么，民法确定的原则和制度都适用于知识产权法。知识产权保护体系也必须符合民法的要求。但是，另一方面，随着知识产权法律制度的发展，知识产权法学家又提出了新的看法。“政府对知识财产的关注，并没有在权利授予之后即告终止。它会延伸至该权利的所有权人使用该权利、控制并且排除其他人的很长时间里。”（美）罗伯特• P.莫杰思著：《知识产权正当性解释》，金海军、史兆欢、冠海侠译，商务印书馆，2019年5月第1版，第31页）“关注有多少财产被各种各样的个人或者法律实体所拥有，这些财产是如何被利用的，这些同样也属于作为一项制度的财产的权能范围。”（同上书，第31页）“政府所需监督的，不只是取得财产的初始条件；它还必须追踪这些财产权利是如何进行分配和使用的，并且这些使用在具体环境中产生了什么样的经济和社会效果。”（同上书，第31页）这说明，构建现代知识产权的法律保护体系，必须坚持以民事保护为基础，司法保护与行政保护相结合的原则。

我国现行的知识产权法律保护实行的是，行政保护和司法保护相结合，以行政保护为主的体系。

在我国知识产权法律保护体系中，行政机关居十分重要的地位。从宪法学的角度看，实际上扮演着行政执法和行政“准司法”的双重角色。就行政执法而言，它主要是运用行政权依据知识产权的有关法律主动地进行行政执法检查，对发现的侵犯知识产权的行为予以纠正、制止和实施行政处罚。现行的知识产权法律为行政机关的执法行为提供了较为充分的法律措施。我国专利法第65条规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为”，第68条规定：“假冒专利的，除依法承担民事责任外，由负责专利执法的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得在五万元以下的，可以处二十五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。第69条规定：“负责专利执法的部门根据已经取得的证据，对涉嫌假冒专利行为进行查处时，有权采取下列措施：（一）询问有关当事人，调查与涉嫌违法行为有关的情况；（二）对当事人涉嫌违法行为的场所实施现场检查；（三）查阅、 复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；（四）检查与涉嫌违法行为有关的产品；（五）对有证据证明是假冒专利的产品，可以查封或者扣押。管理专利工作的部门应专利权人或者利害关系人的请求处理专利侵权纠纷时，可以采取前款第（一）项、 第（二） 项、第（四）项所列措施。负责专利执法的部门、管理专利工作的部门依法行使前两款规定的职权时，当事人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻挠。”商标法第49条规定：“商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，由地方工商行政管理部门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标”。第51条规定：“违反本法第六条规定的，由地方工商行政管理部门责令限期申请注册，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额百分之二十以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的， 可以处一万元以下的罚款。” 第52条规定：“将未注册商标冒充注册商标使用的， 或者使用未注册商标违反本法第十条规定的， 由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额百分之二十以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处一万元以下的罚款”。第53条规定：“违反本法第十四条第五款规定的， 由地方工商行政管理部门责令改正，处十万元罚款”。第60条规定：“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。”“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”第62条规定：“县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时，可以行使下列职权：（一）询问有关当事人，调查与侵犯他人注册商标专用权有关的情况；（二）查阅、复制当事人与侵权活动有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；（三）对当事人涉嫌从事侵犯他人注册商标专用权活动的场所实施现场检查；（四）检查与侵权活动有关的物品；对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，可以查封或者扣押。”“工商行政管理部门依法行使前款规定的职权时，当事人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻挠。”第68条规定：“商标代理机构有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令限期改正，给予警告，处一万元以上十万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，处五千元以上五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）办理商标事宜过程中，伪造、变造或者使用伪造、变造的法律文件、印章、签名的；（二）以诋毁其他商标代理机构等手段招徕商标代理业务或者以其他不正当手段扰乱商标代理市场秩序的；（三）违反本法第四条、第十九条第三款和第四款规定的。”著作权法第53条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担本法第五十二条规定的民事责任；侵权行为同时损害公共利益的，由主管著作权的部门责令停止侵权行为，予以警告，没收违法所得，没收、无害化销毁处理侵权复制品以及主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等，违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额一倍以上五倍以下的罚款；没有违法经营额、违法经营额难以计算或者不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外；（四）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外；（五）未经许可，播放、复制或者通过信息网络向公众传播广播、电视的，本法另有规定的除外；（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏技术措施的，故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件的，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的，法律、行政法规另有规定的除外；（七）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息的，知道或者应当知道作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息未经许可被删除或者改变，仍然向公众提供的，法律、行政法规另有规定的除外；（八）制作、出售假冒他人署名的作品的。”第55条规定：“主管著作权的部门对涉嫌侵犯著作权和与著作权有关的权利的行为进行查处时，可以询问有关当事人，调查与涉嫌违法行为有关的情况；对当事人涉嫌违法行为的场所和物品实施现场检查；查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料；对于涉嫌违法行为的场所和物品，可以查封或者扣押”。“主管著作权的部门依法行使前款规定的职权时，当事人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻挠。”就行政“准司法” 行为而言，它主要是指行政机关运用司法程序处理行政纠纷、民事纠纷的活动。在知识产权法领域，行政“准司法”行为主要包括以下两个方面：一是行政确认行为。指的是专利主管部门和商标主管部门依据专利法和商标法的规定，对专利申请和商标注册申请进行审查并批准的行为。专利权和商标专用权都是由专利、商标部门经审查批准授予的。这一特点从字面上看，很容易理解为行政许可行为，并且据此得出专利权商标权既具有私法属性又具有公法属性的结论。从学理上看，专利和商标部门的审查批准行为，只是行政法意义上的行政确认行为。因为发明创造和商标在审查批准之前都已经客观存在，审查批准的程序实际上政府运用公信力予以确认，从而达到法律保护其独占权和专用权的作用。不仅如此，我国的专利法和商标法都设定了复审程序。专利法第41条规定：“专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向国务院专利行政部门请求复审。国务院专利行政部门复审后，作出决定，并通知专利申请人”。“专利申请人对国务院专利行政部门的复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。”商标法第35条规定：“商标局做出不予注册决定，被异议人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会应当自收到申请之日起十二个月内做出复审决定，并书面通知异议人和被异议人。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长六个月。被异议人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知异议人作为第三人参加诉讼。”从这些规定看，审查活动适用的是司法程序。二是知识产权纠纷处理行为。对于侵犯知识产权的案件，法律赋予了政府主管部门调解和处理的职权。专利法第65条规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。”商标法第60条规定：“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理”。调解适用的是司法程序。

在我国知识产权法律保护体系中，法院在司法保护中承担着主要作用。一是，在专利权、商标权的授予过程中的争议，通过行政审判来维护申请人的合法权利。专利法第41条规定：“专利申请人对国务院专利行政部门的复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。”第46条规定：“对国务院专利行政部门宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。人民法院应当通知无效宣告请求程序的对方当事人作为第三人参加诉讼。”商标法第34条规定：“对驳回申请、不予公告的商标，商标局应当书面通知商标注册申请人。商标注册申请人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会应当自收到申请之日起九个月内做出决定，并书面通知申请人。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉”。第35条规定：“商标局做出不予注册决定，被异议人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会应当自收到申请之日起十二个月内做出复审决定，并书面通知异议人和被异议人。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长六个月。被异议人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人民法院应当通知异议人作为第三人参加诉讼”。二是，对于知识产权侵权行为通过民事审判来维护专利权人、著作权人、商标专有权人的合法权利。与此相适应，还确立了诉前临时禁令、诉前财产保全、证据保全、举证责任的合理分配等制度。三是，对于严重的知识产权侵权行为，通过刑事审判追究侵权人的刑事责任，来维护知识产权人的合法权益。

我国知识产权法律保护体系的形成是由历史原因和现实状况决定的。从历史原因看，我国的社会主义市场经济体制是从原有的计划经济体制上通过改革而逐步形成的。在计划经济体制下，知识产权的“私权”属性不被承认。在改革开放之后，我国的知识产权“私权”属性才逐渐承认并且通过法律确认。从现实原因看，我国社会知识产权保护意识匮乏，知识产权侵权案件频发多发，形成全社会尊重并保护知识产权的意识尚需时日。这种特殊背景特殊国情下形成的知识产权法律保护体系是适宜的，并且也发挥了很好的作用。如果我们只是简单地照搬发达国家完全依靠司法保护的模式，很难完成知识产权保护的任务。但是，也应该看到，随着全面建设社会主义现代化国家进程的展开，全面依法治国的推进，我国的知识产权法律保护体系也存在需要在保持现有体系的优势的基础上进一步完善的问题。完善知识产权法律保护体系的原则是：（1）尊重行政权和司法权各自的功能和特点，更好地发挥它们的整体功能；（2）最大限度地减少知识产权行政执法成本和知识产权司法成本；（3）以解决知识产权保护面临的问题为导向，实现知识产权保护效能最大化。按照这些原则，在当前，进一步完善我国知识产权法律保护体系需要重点研究以下几个问题。

第一，厘清行政机关的行政执法行为和行政“准司法”行为。

在宪法理论中，行政权与司法权有着严格的区分。主要表现在：行政权具有是主动行使，具有积极性的特性。而司法权则是被动行使，“不告不理”。具有消极性的特性。行政权是单方意志性，行政权是一种处理权，即行政机关依照一定的原则和方式，依自己的单方面意志对行政管理相对人作出某种行政处理决定的权力。而司法权则具中立性，司法权是一种判断权，它是指在诉讼过程中，法官按照预设的法律规则和原则，对双方当事人之间的争议事项进行审理，然后作出具有确定力、执行力的裁判结论，从而以权威性、 终局性的方式解决争端的一种国家权力。行政权的行使是以公共利益为归依，而司法权的行使既要维护公共利益，也要维护公民法人的“合法私益”。由于在我国的知识产权法律制度中，行政机关行使双重职能，行政执法和行政“准司法”。厘清这两种职能的适用条件和范围十分重要。总体上看，行政机关的行政执法活动应当以公共利益为边界。在知识产权侵权案件的查处过程中，凡属仅侵犯公共利益的违法行为，行政部门可依法查处，处以行政处罚。凡属仅侵犯当事人的权益而不涉及公共利益的案件，原则上应适用司法程序。对于既侵害公共利益又侵害当事人合法权利的侵权案件，应实行民事责任优先的原则。

第二，充实完善知识产权法律保护的司法程序。知识产权保护离不开健全的司法保护机制，但我们对司法保护机制的认识必须深化和发展。传统的法学理论一般都把司法保护机制限定在法院的行政审判、民事审判、刑事审判活动的范围内。但是，随着法律制度的发展，政府部门也适用司法程序处理行政纠纷和民事纠纷，成为司法保护机制的重要组成部分。英国的行政裁判所制度不仅确立了处理行政纠纷的程序和组织架构，也开始了处理民事纠纷的进程。美国的行政法官制度近年来处理了大量的民事纠纷。美国国会1990年通过了《行政争议解决法》，1996年又进行了修改。其主要内容是，只要当事人双方同意，可采用替代性争议解决方式来解决争议。替代性争议解决方式不仅适用行政纠纷的处理，也大量适用于民事纠纷的处理，这种“非正式程序”成为美国行政裁决制度中的重要内容。由行政机关依据司法程序来处理行政纠纷和民事纠纷，其原因就在于，在现代社会，由于人际交往的频次大量增加，行政纠纷和民事纠纷成几何倍数增长，完全依靠法院来处理，周期长、成本高，且法院难以应对巨量的案件。而行政机关具有专业性、效率高的特征的，可以快速地处理纠纷，减少了当事人的诉讼成本。并且，法院还可以对行政机关的纠纷处理行为进行司法监督，这就从制度上解决了公正和效率的统一问题。因此，在现代社会，司法保护机制应该定义为运用司法程序处理纠纷的制度体系。我国的知识产权法已经赋予了行政机关对于知识产权纠纷的处理权，使得我们可以按照现代社会司法保护机制的要求，丰富和完善我国知识产权法律保护机制。一是，在知识产权纠纷民间处理机制中，融入商会调解方式。在我国现行的制度安排中，知识产权纠纷民间处理机制中，当事人之间的协商、仲裁都有法律地位，但对商会组织的民间调解关注不够。下一步应该把商会调解方式融入知识产权纠纷民间处理机制中，充分发挥商会的作用。二是，探索建立处理知识产权纠纷的行政裁决制度。在我国现行的知识产权法律制度中，规定了対于知识产权纠纷处理的行政调解制度。但是，缺乏行政裁决制度。行政裁决制度的缺失，也影响了行政调解制度功能的发挥。行政调解、行政裁决共同构成了我国知识产权行政“准司法”制度。三是，推进知识产权司法保护机制的程序建设。在我国多元化知识产权纠纷的处理机制中，程序建设至关重要。有了完善的程序，各种纠纷处理方式就能发挥整体功能。程序建设的原则是既互相衔接又互相制约。重点是解决各种处理方式的相互衔接问题，同时又要尊重各种处理方式的特点。

第三，统筹知识产权的国内法保护和国际法保护。“知识产权是国际竞争力的核心要素，也是国际争端的焦点”。（习近平：全面加强知识产权保护工作，激发创新活力推动构建新发展格局。《求是》，2021年第3期。）随着我国全面建设社会主义现代化国家的推进，在知识产权法领域，国内法与国际法之间的互动日趋紧密，统筹知识产权国内法与国际法之间的关系成为构建我国知识产权法律保护体系不可或缺的内容。一是，国内知识产权的立法应该充分考虑我国参加或签署的国际公约、协定、多边或者双边的协定和承诺，尽快转化为国内立法。二是，积极参与知识产权国际规则的制定。“坚持开放包容、平衡普惠的原则，深度参与世界知识产权组织框架下的全球知识产权治理，推动完善知识产权及相关国际贸易、国际投资等国际规则和标准，推动全球知识产权治理体制向着更加公正合理方向发展”。（同上）三是，在境外，要敢于和善于运用国情规则维护我国企业和公民的知识产权权益。